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一、现行法的考察 （一）两个案例 设有如下案例：一、一个17岁（有独立的财产）的男孩甲被老师批评后十分生气。甲回家后，在自己家里看见邻居5 岁儿童乙正在玩玻璃球，甲行抢未遂后，将乙打倒，乙脑部受伤，住院30 余天。受害人在一年后起诉。二、夏日，丙父带丙出去乘凉，3 岁的丙（有独立的财产）为争抢一个2 岁孩童丁的玻璃球，将丁打倒，乙脑部受伤，住院30 余天。 在第一个案件中，甲应当承担甲侵权的民事责任。首先，根据我国民法通则第133条：“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”甲为限制行为能力人，自己不应当承担责任，甲的监护人应当承担民事责任，而且也不存在法定的减轻责任的事由。接下来我们根据民法通则司法解释的第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”最后，我们可以得出甲自己应当承担民事责任的结论。 在第二个案件中，根据我国民法通则第133条第1款：“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”我们可以知道，丙的监护人应当承担丙侵权的民事责任。根据我国民法通则第133条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”我们可以知道：因为丙有财产，所以，丙必须依自己的财产来支付赔偿费用。综上，丙的监护人应当承担丙侵权的民事责任，但是，丙必须依自己的财产来支付赔偿费用。 这样的话，笔者就产生了如下疑问：一是，同样是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的侵权案件，为什么在结果上确立了不同的责任主体？二是，案件一的甲和案件二的丙年龄上的差别对案件的处理有没有实际上的影响？甲丙二人的主观恶性在法律上有没有考虑？用行为能力来确定责任主体有没有弊端？是否符合法本身的理念？三是，财产对于责任主体的确定有什么影响？财产是否应该成为判断确立责任主体的标准？责任主体的确立和责任的实际履行有没有必要分开？ （二）对于现行法的疑问 1、现行法的内涵 依据民法通则及其司法解释的规定，我们可以得出如下结论：一是，我国民事立法承认了责任能力制度，认为它是确立责任主体的标准。具体依据为我国民法通则第133条和民法通则司法解释的第161条。二是，我国民事立法认为责任能力的评价标准有两个，一为行为人的民事行为能力，二为行为人的财产状况。具体依据同上。三是，在两个评价标准中，“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任”，这时，财产标准具有优先地位。在其他情况下，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人承担民事责任。其根据是民法通则133条，“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”需要指出的是，在第2 款中，责任主体仍然是监护人，只是责任主体的确立和责任的实际履行分开了。根据民法通则司法解释的第161条第2款，行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。这里的垫付，并不否认行为人的“本人承担民事责任”的性质。[1]可以说，行为能力标准是主要标准，财产标准是补充标准。四是，当行为人有财产时，责任主体的确立和责任的实际履行要分开。行为人自己承担赔偿费用。其根据是民法通则第133条“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”以及民法通则司法解释的第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。” 2、对于现行法的疑问 有学者认为，我国现行法律上对自然人民事责任能力所确立的两个标准是值得赞同的。以识别能力为标准的立法或者学说，尽管不无道理，也更加精确，但是，个案审查，徒生繁累。[2]有学者认为，民事责任能力有其独立考察标准，因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任,而是以能不能承担民事责任为目的,故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财立独立者,为完全民事责任能力人；财产不独立者,为不完全民事责任能力人,需由替代责任人承担补充责任。[3] 本文认为，现行法的民事行为能力标准和财产标准都值得商榷。 第一，民事行为能力标准降低了对行为人的要求。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”事实上，以民事行为能力来判断民事责任能力的有无，标准过高。我们知道，民事责任能力识别能力为基础，而民事行为能力以意思能力为基础。但识别能力与意思能力是不同的，因为限制行为能力人不一定认识不到自己行为的损害后果，限制行为能力人不一定是无责任能力人。正如有学者指出的，民事行为能力对行为人的主观能力要求比较高,它是行为人“单独的、完全的能缔结契约那样所谓法律行为的能力。”而民事责任能力是为违法行为的责任负担而设,传统民法中又称之为“侵权行为之能力”,它是指“行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力”,它对行为人仅有极低的识别能力要求,“撇开法律不谈,在一般社会观念上,亦咸被认为所不容许之行为,凡有此辨识能力者,即应视为有责任能力。”可见,意思能力与识别能力是不同层次上的两种能力,前者是在运用判断基础上形成的,而后者仅仅就是判断能力。按照马克思主义认识论,在判断基础上可以形成推理,意思能力应属推理层次,而识别能力则仅属于判断层次。[4] 第二，财产标准也很值得商榷。一是，财产标准没有考虑到致害人的主观的可归责性。事实上，有财产的人未必无识别能力，对有识别能力的人不追究责任，而去追究其监护人的责任，对于监护人来讲是不公的。现行立法以财产的有无作为判断责任主体的标准，混淆[1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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